Thiago Aguiar de Pádua
Nossa estreia como colunista nesta “Jurisconsulto” marca também o molde daquilo que iremos chamar de “tendências, debates & leituras”, numa tentativa de antecipação provocativa sobre certos temas de interesse nacional.
Para além das possíveis respostas sobre o referido tema jurídico existem algumas camadas que precisam ser sublimadas, para além daquilo que o formalismo jurídico e a urdidura política podem potencializar (ou desertificar).
Em outubro passado, o Supremo Tribunal Federal realizou uma audiência pública para debater a questão da “pejotização”, por decisão do Ministro Gilmar Mendes, no âmbito do Tema de Repercussão Geral n. 1389.
Na origem do “leading case”(ARE 1532603/PR), houve uma Ação Trabalhista (RT) perante uma das Varas do Trabalho de Curitiba, julgada em grau de recurso perante o Tribunal Regional do Trabalho, e depois pelo Tribunal Superior do Trabalho, até chegar à Suprema Corte.
Na Reclamação se discutia uma questão singela: possível contratação do reclamante para exercer a atividade de corretor de seguros, com nomenclatura específica por parte da empresa: “lifeplanner”, com remuneração média mensal de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), composta por parte fixa e comissões, num contrato vigente entre 09/2015 e 02/2020, algo em torno de 190 mil/ano.
Dentro dos itens de discussão jurídica, alegou-se que, não obstante existissem os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, a parte empregadora jamais realizou a formalização do registro do trabalhador, tendo estabelecido um “contrato simulado de franquia”, o qual recebeu o nomem iuris de “contrato de franquia”, com dois detalhes importantes, quais foram, o trabalhador laborou três meses sem qualquer registro, também recebendo plano de saúde integral.
Foram levados aos autos, inclusive, informações relevantes, como o fato de que o Ministério Público do Trabalho de Minas Gerais chegou a mover uma Ação Civil Pública contra a empresa, obtendo como resultado o reconhecimento da simulação de contratos de franquia, e a condenação da ré para se abstivesse de realizar novas contratações sob a falsa condição de franqueados, com julgamento de procedência pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.
A sentença de 1º grau julgou improcedentes os pedidos, rejeitando o vínculo empregatício, iniciando a sentença pela nomeação o reclamante, mas no dispositivo fez referência a outra pessoa, sugerindo uso de outro processo (famoso “Ctrl + c” e “Ctrl + v”), ensejando Embargos de Declaração, opostos e providos apenas para corrigir o nome (suposto erro material).
Sequencialmente, a parte interpôs o Recurso Ordinário, que deixou de ser processado pelo juízo de 1º grau, pois entendeu-se ausente o preparo, dando origem a interposição do Agravo de Instrumento, permitindo o processamento do Recurso originário.
A seu turno, a 2ª Turma do TRT da 9ª Região deu provimento para reconhecer a gratuidade de justiça, e, ainda, para reconhecer a existência de vínculo empregatício, determinando o retorno dos autos à origem para que o Juízo de 1º grau pudesse realizar o julgamento dos pedidos decorrentes do reconhecimento da relação empregatícia, reconhecida em grau recursal.
Com o retorno dos autos, o Juízo de 1º grau reconheceu as verbas rescisórias, condenando o empregador a realizar o pagamento, motivando novo Recurso Ordinário, desta vez por parte do empregador e do empregado, sendo recebido pelo TRT para a reformada a sentença na parte em que limitava os valores da condenação e, ainda, afastando a exigibilidade dos honorários diante da gratuidade, vedando também a possível compensação.
No momento seguinte, o empregado e o empregador recorreram por meio do Recurso de Revista para o TST, o primeiro objetivando o afastamento da condenação do empregado aos honorários de sucumbência parcial, enquanto o segundo buscava reverter o reconhecimento do vínculo laboral e seus efeitos.
Diante da não admissão do recurso, foram interpostos Agravos de Instrumento, analisados monocraticamente pelo ministro André Luis Ramos, que os indeferiu, motivando a interposição de Agravos Internos para o colegiado da 4ª Turma, que permitiu o processamento dos Agravos de Instrumento.
A seu turno, ao analisar o processamento dos Agravos de Instrumento, o ministro relator a eles deu provimento, bem como proveu o Recurso de Revista do empregador para restabelecer a sentença de 1º grau, reconhecendo a licitude do contrato de franquia, rejeitando o vínculo empregatício e julgando improcedente a reclamação trabalhista, com base no seguinte fundamento: “por estar o acórdão regional em contrariedade com a tese fixada pelo STF no Tema 725 da tabela de repercussão geral”.
A referida decisão monocrática motivou a interposição de Agravo Interno para o colegiado da 4ª Turma do TST, que por sua vez rejeitou o Agravo, e ainda aplicou multa de 2% (dois por cento) do valor da causa atualizado.
O destaque fica por conta da fundamentação do Agravo no julgamento colegiado da 4ª turma, oportunidade em que se mencionou, com relação a mesma empregadora, julgamentos do Supremo Tribunal Federal em sede de procedimento específico: Reclamação nº 58.333/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJE de 03/05/2023; Reclamação nº 61.440/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE de 07/08/2023; Reclamação nº 61.437/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 21/08/2023.
De resto, o reclamante interpôs o Recurso Extraordinário, pedindo a realização de “distinguishing” com relação ao Tema 725, asseverando tratar-se de “vínculo formado com pessoa física e não pessoa jurídica”, ao tempo em que alegou violação ao art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Em suas contrarrazões, a propósito, a empresa demandada referiu a Súmula 279/STF (impeditivo de revolvimento fático-probatório), ao tempo em que mencionou os temas 636 (impeditivo de análise de alegações sobre ilegalidades com afronta indireta à CF) e 660 (impeditivo de análise quando o recurso versar questões infraconstitucionais sobre ampla defesa, contraditório e limites a coisa julgada), além de citar 13 (treze) casos supostamente idênticos julgados em sede de Reclamação, junto com observações baseadas nas premissas sobre a ADPF 324 e sobre a ADC 48.
Por fim, a parte recorrida mencionou que a empresa entabulou acordo com o Ministério Público do Trabalho sobre as Ações Civis Públicas, inclusive a que foi utilizada como fundamento pelo reclamante, no que se refere ao “modelo de negócios adotado pela “Prudential”, previamente a 2010”, sendo o processamento do RE denegado pelo TST, e, inicialmente, também pelo Ministro Gilmar Mendes, que recebeu o Agravo em RE, a ele negando seguimento e ampliando para 10% a sucumbência recursal, embora tenha realizado posteriormente um juízo de retratação.
Ao realizar o referido juízo de retração, o Ministro Gilmar Mendes trouxe os argumentos que considerou relevantes, ao menos arguidos pelo trabalhador recorrente: (i) aplicação indevida do Tema 725; (ii) pedido de distinção entre o tema da licitude da terceirização, e o tema da fraude no contrato de franquia; (iii) presença de elementos como subordinação e pessoalidade, caracterizadores do vínculo de emprego; (iv) violação à CLT e à Constituição (legalidade e coisa julgada).
Além disso, o Ministro Gilmar Mendes trouxe o adendo de que o juízo de retratação serviria para pacificar o tema na Suprema Corte, sobre a “legalidade da contratação de profissional autônomo ou de pessoa jurídica para a prestação de serviços”, já que a Corte Suprema estava convivendo com temas similares sendo resolvidos por reclamações constitucionais.
Pois bem, conforme noticiado no endereço eletrônico o Tribunal Superior do Trabalho, houve a homologação em 18/01/24 de acordo extintivo das ações civis públicas, quando a empresa recorrida pagaria R$ 6 milhões em favor de órgãos e entidades voltados para a proteção de direitos coletivos (transindividuais) ou de cunho social, e, em contrapartida, o MPT daria quitação ampla das referidas ações civis públicas.
Levou-se em conta, pois, a origem das ações em 2010, especialmente a evolução decorrente da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), da nova Lei de Franquia (Lei 13.966/2019) e da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019).
A dinâmica decorrente dos referidos fatos nos permite pensar três questões fundamentais: (a) a estrutura constitucional frente ao sentido e significado prático dessa coisa chamada “pejotização”; (b) a forma como o STF lidou com o tema de maneira extremamente fragmentada e acidentada no uso de sobreposições entre temas de repercussão geral (725 e 1389) e decisões anteriores (ADPF 324 e ADC 48), potencializando o conflito e afastando soluções razoáveis e proporcionais; e, (c) a utilização de um “leading case” que, a toda prova, não possui condições de parametrizar o tema da “pejotização”.
Em primeiro lugar, fica descortinada a absoluta insegurança jurídica quando essa coisa chamada “pejotização” pode carregar diversos significados, a depender do interlocutor, ora significando “fraude à contratação de trabalhadores”, ora significando uma espécie de “salvação contra o engessamento de Getúlio Vargas”, como diversos interlocutores puderam falar recentemente. A distância é verdadeiramente netuniana.
Por um segundo recorte, também fica evidenciado que o Supremo Tribunal Federal vem moldando sua construção jurisprudencial por meio de Reclamações Constitucionais, instrumento que não é vocacionado para alterações ou ampliações de entendimentos anteriores, já que a ADC 48 cuidou do tema da contratação de autônomos para a realização do Transporte Rodoviário de Cargas (TRC) sem a configuração de vínculo de emprego, tendo por base a Lei 11.442/2007, enquanto a ADPF 324 tratou de supostas decisões casuísticas da Justiça do Trabalho que inviabilizavam a terceirização no âmbito do agronegócio, em especial a partir da interpretação da Súmula 331 do TST, discutindo-se atividade meio x atividade fim.
Finalmente, não é auspicioso o caso pinçado para discutir o tema da “pejotização” e seus exatos contornos fáticos-jurídicos, como a existência anterior de ações civis públicas do MPT sobre reconhecimento de fraude, período de ausência de qualquer formalização contratual, remuneração média de quase 190 mil reais/mês com plano de saúde inicial, existência de discussão sobre a presença de subordinação e pessoalidade, algo que guarda o potencial de dinamitar o sentido substancial da proteção da relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme previsto no art. 7º da Constituição.
E isto porque, assim como decidido em casos anteriores (repercussão geral 725, ADPF 324 e ADC 48), uma possível decisão sem métrica, parâmetro, razoabilidade ou proporcionalidade, tenderá a estilhaçar — ainda mais —as noções de previsibilidade e segurança, pois abrirá as portas para o casuísmo da Reclamação Constitucional sempre que um juiz de primeiro grau decidir sobre possível fraude (ou não) dos contratos de “pejotização”, a ser atendida pelos critérios pessoais de decisões monocráticas, fazendo com que sem nenhum escrúpulo a Reclamação seja utilizada como sucedâneo recursal substitutivo de recursos próprios e com permissão de supressão de instância.
Torna-se, portanto, muito mais relevante observar atentamente o detalhe dos votos dos ministros que ficaram vencidos no tema 725 (Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, vale dizer, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio). É bom não esquecermos que, presentemente, apenas um deles permanece no Tribunal, ampliando a relevância de se conhecer as tendências e preferências de seus substitutos, valendo idêntico raciocínio para a ADPF 324 e a ADC 48, inclusive num momento em que há uma vaga a ser preenchida na Corte, e mais 3 (três) até 2030.
Thiago Aguiar de Pádua é Doutor em Direito e Políticas Públicas (UniCEUB), com estudos de Pós-Doutoramento (Bologna/UnB). Membro Conselheiro do IBCJ — Instituto Brasileiro de Ciência Jurídica. Ocupante da Cadeira nº XXIII da Academia Brasiliense de Letras (Patrono Aluísio Azevedo). Pertence a Associação Nacional de Escritores — ANE. Integrante da 1ª Formação do Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais — CBEC. Professor Universitário, autor de “Ao Vencedor o Supremo” (2021) e “O common Law Tropical e o caso Marbury v. Madison Brasileiro” (2023). Elaborador do 1º curso “Democracia e Combate à desinformação”, ministrado pela Escola Superior da AGU – Ministro Victor Nunes Leal. Consultor Jurídico, Parecerista e Advogado.