A contratação na modalidade PJ tem sido tema de discussões legais, inclusive no Supremo Tribunal Federal (STF). Assim, a linha do vínculo empregatício deve ser analisada com cuidado, para que contratantes e contratados estejam atentos aos fatores que impliquem uma pejotização.
Segundo o coordenador da área de Direito Trabalhista do Efcan Advogados, Felipe Mazza, o que determina se o prestador pode exigir direito ao vínculo empregatício é a dinâmica de contratação. Assim, há quatro fatores determinantes: a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a habitualidade.
“Quando eu tenho esses quatro elementos, consignados nessa precisão de serviço, o PJ pode ter direito ao vínculo de emprego. É nessa dinâmica que nasce o que pode ser considerado como fraude trabalhista”, explica.
Em complementação, o sócio-fundador do Poliszezuk Advogados, Marcos Poliszezuk, comenta que a jurisprudência consolidada reconhece que a forma de contração não prevalece sobre a realidade apresentada. Desta maneira, caso o prestador documente os quatro fatores mencionados, de modo que possa comprová-los, o direito ao vínculo pode ser garantido.
“A melhor estratégia é manter registros de comunicações, comprovantes de horários e, se possível, buscar orientação jurídica antes de formalizar a rescisão contratual para eventual ação trabalhista.”
O que define quando há pejotização?
A pejotização ocorre quando um funcionário é contratado como prestador de serviços em vez de ter o registro em carteira, como prevê a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Então, segundo Mazza, aconjunção dos quatro fatores pode definir a pejotização, com especial atenção para a subordinação.
Desta maneira, se o prestador está inserido no contexto da empresa, sem conseguir prestar serviços para outras companhias, e a modalidade de trabalho é totalmente dirigida pelo tomador, há riscos de pejotização.
Poliszezuk afirma que a legalidade da contratação PJpassa pela autonomia e pela liberdade do contratado. Assim, quando há liberdade para a definição de métodos de execução do trabalho, a possibilidade do prestador ser substituído por terceiros, ausência de controle de horários e a definição do projeto como eventual ou por projeto específico, a legalidade da contratação não pode ser questionada. No entanto, na ausência destes elementos, é possível caracterizar uma fraude contratual.
“A jurisprudência considera que a contratação de PJ é válida apenas quando o profissional atua como prestador de serviço autônomo, não como funcionário disfarçado. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento pacífico de que a forma jurídica não pode mascarar uma relação de emprego.”
Quem arca com os impostos retroativos após o reconhecimento de vínculo?
Quando o vínculo empregatício é reconhecido, há uma discussão sobre quem deve arcar com os impostos não recolhidos durante a vigência do contrato. Para alguns ministros do STF, como Flávio Dino e Alexandre de Moraes, o empregado que exigiu o vínculo deve, sim, efetuar o pagamento ao erário, segundo apurou O Brasilianista.
O advogado Poliszezuk afirma que a discussão é complexa e relevante. Isso, pois, tecnicamente, o empregado recolhe contribuição previdenciária, de 8% a 11%, enquanto o PJ recolhe 20% como contribuinte individual. Desta forma, o debate no Supremo envolve se a empresa deve recolher a diferença de encargos patronais de maneira retroativa ou se há alguma mitigação.
“Minha visão é que a empresa deve ser responsabilizada integralmente pelos encargos não recolhidos durante o período de fraude contratual. Permitir que a empresa se beneficie da economia gerada pela pejotização e depois se exima dos encargos seria perpetuar a injustiça”, explica. “Contudo, reconheço que há posições divergentes sobre a aplicação retroativa integral, especialmente em casos de boa-fé relativa. O Supremo tende a consolidar entendimento mais protetor ao trabalhador, alinhado à Constituição Federal.”