O Supremo Tribunal Federal julga desde o dia 17 a validade dos créditos de ICMS obtidos com operações interestaduais com combustíveis. A discussão envolve um processo apresentado pela Raízen à Justiça, após a empresa ter sido multada pela Fazenda de Minas Gerais sob o argumento de uso ilegal de compensação tributária. O governo mineiro alega que a empresa não tem direito a parte dos créditos usados no estado porque essas compensações foram calculadas sobre operações interestaduais, apesar de as regras fiscais constitucionais preverem que o ICMS é devido nesses casos apenas nos estados de destino do combustível.
Em resumo, o erário de Minas Gerais afirma que não pode haver crédito de ICMS porque o imposto é pago na unidade da federação onde há a comercialização final. Só que as compensações questionadas vieram da compra de combustível das refinarias localizadas em solo mineiro, para só depois serem vendidos em outros estados. Esse ponto específico é o fio condutor do voto do relator do caso no STF, ministro Dias Toffoli, para quem os créditos são válidos, mesmo que o destino do produto seja um estado diferente daquele onde foi adquirido, justamente porque há operações anteriores dentro de uma mesma unidade federativa.
O ministro explica em seu voto que o principal pilar do ICMS cobrado sobre combustíveis é a não cumulatividade, para impedir a bitributação e também o desequilíbrio da federação, onde estados produtores de petróleo, ou que abriguem grandes polos de refino e distribuição, tenham arrecadação expressivamente maior quando comparados aos que não experimentam esses cenários. Toffoli diz ainda que o constituinte incluiu na legislação o pagamento de royalties justamente para compensar estados onde há extração de combustíveis fósseis.
Segundo o ministro, a prevalência da vontade do governo mineiro na questão faria com que houvesse um acréscimo indevido de imposto ao consumidor do final do estado de destino do combustível, pois haveria o pagamento de ICMS tanto à unidade federativa de onde saiu o insumo quando àquela que o recebeu. Num exemplo fictício apresentado por Toffoli em seu voto, onde a alíquota de ICMS é de 15% nos dois estados (o de origem e o de destino) e o preço do produto é R$ 100, o imposto a ser recolhido seria de R$ 21,60 para o primeiro e de R$ 27 para o segundo, devido às cobranças de imposto sobrepostas a cada operação.
A assimetria, afirma Toffoli, iria contra a vontade do constituinte, que viu na compensação de créditos e na monofasia do ICMS um meio de amenizar efeitos econômicos nocivos em estados onde não há extração nem refino de petróleo. Essa previsão constituinte é calcada no fato de que regiões e Estados com reservas petrolíferas têm uma fonte de recursos extra, se comparados aqueles sem essas commodities — não há como negar que parte significativa da influência da Arábia Saudita deriva do petróleo, ou que Rio de Janeiro e Bahia têm adicional competitivo devido aos depósitos de petróleo em seus litorais.
Mas o entendimento de Toffoli, que acompanha a opinião da Procuradoria-Geral da República, é minoritário até o momento. Os ministros Alexandre de Moraes, Flávio Dino e Cármen Lúcia divergem sob o argumento de que não há previsão legal para o aproveitamento dos créditos.
Responsável por abrir a divergência, Moraes propõe a tese de que compensações nesse sentido exigem menção expressa em lei: “A manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustível derivado de petróleo, em que não incide o imposto em favor do estado de origem, é possível somente quando expressamente prevista em lei, nos termos do art. 155, §2º, incisos II e XII, alínea ‘f’, da Constituição Federal”.
Moraes até admite haver incongruências no modelo defendido por Minas Gerais, mas ressalta não haver solução fora de um regramento específico. “A disciplina relacionada à anulação do crédito de ICMS nesses casos não está, obviamente, isenta de críticas, por de fato implicar uma carga tributária superior ao consumidor […] Porém, é inegável que a norma constitucional atualmente prevê esse regime de forma clara e expressa, tratando-se de legítima escolha do legislador constituinte originário, de modo que cabe apenas ao legislador, por Emenda Constitucional ou por lei complementar, dispor de modo diverso sobre a possibilidade de manutenção e aproveitamento de tais créditos”, afirma em seu voto.
Efeito econômico
Dados apresentados pelas diversas partes da ação, que tem repercussão geral reconhecida, garantindo sua aplicação em todos os processos similares que estão suspensos aguardando o desfecho desse caso, mostram que a vitória do argumento mineiro prejudicará bastante o setor de combustíveis. A situação pode chegar a tal ponto que será mais vantajoso importar combustível do que tratar e comercializar o petróleo somente no Brasil.
Dados da RefinaBrasil, entidade que representa boa parte do setor de refino brasileiro, mostram que o estorno dos créditos de ICMS derivados da compra de insumos vão afetar as empresas em R$ 1,5 bilhão a cada ano, porque esses custos correspondem a 90% do total gasto na produção dos combustíveis. Esse valor é resultado do peso do imposto sobre o custo do combustível, que representa de 25 a 27% do preço na refinaria.
Relatório da LAC Consultoria Econômica também apresentado no processo alerta que os preços dos combustíveis da aviação e do transporte marítimo serão reajustados em até 27% caso seja impossível usar os créditos do ICMS. A informação é completamentada por dados da RefinaBrasil, que indicam perdas de R$ 861 milhões anuais para os setores de transporte aéreo e marítimo.
As perdas de quase R$ 900 milhões, segundo a Associação Brasileira das Empresas Aéreas (ABEAR), serão registradas pois combustíveis e lubrificantes responderam por 32% de todos os custos e despesas das empresas do setor entre 2002 e 2019, porque 19% do custo total do querosene de aviação vem das cobranças de ICMS, PIS e Cofins e devido ao aumento previsto no preço do combustível, que deverá variar de 22% a 33% — a depender da alíquota de cada estado.
Em causas com tamanho impacto econômico, o STF costuma modular suas decisões. Foi assim quando a corte decidiu sobre a transferência de créditos de ICMS em operações interestaduais entre empresas da mesma pessoa jurídica, a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS e a inclusão do terço de férias no cálculo da contribuição previdenciária.
Efeito político
Caso Minas Gerais (estado onde nasceu Cármen Lúcia) vença a discussão, ganham também os cofres dos estados onde há polos de extração e refino de petróleo, como São Paulo (estado de Moraes e Toffoli) e Maranhão (estado de Dino), que está na região petrolífera da margem equatorial. A exploração desta última área foi autorizada nesta semana, numa vitória da Petrobras sobre o Ministério do Meio Ambiente.
A vitória do entendimento da divergência fará com que seja iniciado o debate sobre uma lei específica para garantir o aproveitamento dos créditos de ICMS. Essa discussão oporá parlamentares de estados sem reservas petrolíferas e aqueles que convivem com a extração do insumo, ou que tenham grandes parques de refino em seus limites.
O julgamento no plenário virtual deverá terminar na sexta-feira (24), caso não haja pedido de vista, algo provável devido ao impacto do tema. Seis ministros ainda não votaram: Nunes Marques, Luiz Fux, Edson Fachin, Cristiano Zanin, Gilmar Mendes e André Mendonça. Luís Roberto Barroso, que se aposentou do STF recentemente, não votaria por ter se declarado suspeito no caso que chegou ao STF no fim de 2021.
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