O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) anunciou na semana passada que adiou a proclamação do resultado do julgamento que discute se empresas em dívida com o governo federal podem distribuir lucros, bonificações e dividendos a seus sócios, quotistas e acionistas.
O colegiado não atingiu maioria a favor de nenhuma das três teses propostas pelos magistrados. Os dez atuais ministros do STF votaram e o voto do ex-ministro Luís Roberto Barroso, realizado antes da sua aposentadoria, também foi contabilizado.
O julgamento analisa uma contestação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sobre trechos da Lei 4.357/1964 e da Lei 8.212/1991 que foram alterados em 2004 e 2009, respectivamente. Os textos proíbem movimentações financeiras a sócios quando as companhias possuem dívidas com a União, mas a OAB defende que as normas são desnecessárias e desproporcionais.
Ao final das sessões de discussão no Supremo, o processo foi adiado com cinco votos a favor da imposição de multa pela distribuição de lucros somente a partir de alguns requisitos sobre a situação do crédito tributário. Outros dois votos foram à favor da proibição de distribuição em qualquer hipótese e quatro votos vão contra a proibição quando há recursos reservados para o pagamento da dívida.
Mônica Pereira Coelho, advogada especializada em direito Tributário, mestre em tributação pela USP e sócia do Barros de Arruda Advogados, indica que a indecisão é um sinal de que a matéria é mais controversa do que aparenta.
“O julgamento já foi interrompido várias vezes, prolongando o cenário de incerteza. Além disso, há três correntes distintas em discussão, sem que nenhuma tenha alcançado maioria absoluta, o que demonstra que a Corte está genuinamente dividida entre proteger a atividade econômica das empresas e proteger a arrecadação/crédito público — não é uma questão técnica simples, é um embate de valores constitucionais (livre iniciativa vs. interesse arrecadatório)”, explica Coelho.
Não se trata, portanto, de uma decisão meramente jurídica, mas especialmente econômica. Por fim, a ausência de definição e os adiamentos, criam um cenário de insegurança jurídica, na medida em que as empresas com débito não garantido não sabem se poderão ou não distribuir lucros com segurança, e a Receita Federal segue aplicando a regra atual (proibição + multa) até uma definição.
Quais os impactos da análise do STF?
A decisão irá afetar qualquer pessoa jurídica com débitos tributários federais não garantidos — sem penhora, depósito, seguro-garantia, fiança bancária , entre outros — tanto sociedades limitadas quanto sociedades anônimas.
É uma regra federal, então afeta empresas de todos os portes e setores que tenham débitos junto à União (Receita Federal/PGFN) e queiram distribuir lucros, bonificações ou participações a sócios, acionistas ou administradores.
Os impactos serão diversos dependendo de qual tese prevalecer, que é exatamente onde está o impasse, sendo que, no cenário atual, há três teses em discussão.
A linha do relator, Barroso, voto vencedor em número de adesões, mas não maioria absoluta de tese, argumenta que a mera ausência de garantia formal não permite presumir comportamento fraudulento nem autoriza restringir automaticamente a distribuição de lucros, e que, se o patrimônio reservado for suficiente para satisfazer a obrigação tributária, não há risco concreto ao crédito público que justifique a multa.
Ou seja, se prevalecer essa linha, empresas com débito não garantido, mas com patrimônio suficiente para cobrir a dívida, poderiam distribuir lucros sem multa. O relator foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Kassio Nunes Marques.
Por sua vez, a divergência do ministro Flávio Dino entende que os dispositivos não configuram sanção política, pois a proibição de distribuição de dividendos não impede o funcionamento da empresa nem a continuidade de sua atividade econômica, concluindo pela manutenção da vedação. Ele foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.
A terceira corrente do ministro Cristiano Zanin prevê que a imposição de multa pela distribuição de bonificações só é válida quando, ao mesmo tempo, o crédito tributário estiver constituído e inscrito em dívida ativa da União, não estiver garantido e sua cobrança não estiver suspensa. O voto foi acompanhado por Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes.
Como não houve maioria, a regra atual continua valendo por enquanto: a distribuição de lucros por empresa com débito tributário não garantido com a União segue proibida, sob pena de aplicação de multa de 50%.
O cenário delicado para as empresas em dívidas com a União
A especialista também ressalta que as vantagens e desvantagens desse julgamento para empresas com dívida distribuírem lucros passa, essencialmente, por um embate entre dois valores constitucionais igualmente relevantes: a livre iniciativa e a proteção ao crédito público.
De um lado, os ministros que defendem a flexibilização da regra atual — como fez o relator do caso — argumentam que a distribuição de lucros integra o funcionamento regular das sociedades empresárias e não pode ser presumida como ato fraudulento apenas pela existência de uma dívida fiscal.
“Essa linha de entendimento também se apoia na jurisprudência do próprio STF sobre ‘sanções políticas’, ou seja, medidas coercitivas indiretas usadas pelo Estado para forçar o pagamento de tributos, que a Corte tradicionalmente entende ser inconstitucional. Nessa lógica, se a empresa mantém patrimônio suficiente reservado para cobrir a dívida, proibir a distribuição de lucros se torna uma medida desproporcional, que restringe a atividade econômica sem de fato proteger o crédito público de forma mais eficaz. Some-se a isso um argumento de ordem prática: os sócios e acionistas não podem ficar reféns indefinidamente de uma disputa tributária que, como se sabe, pode se arrastar por anos no contencioso administrativo e judicial brasileiro”, comenta a advogada.
Do outro lado, está o argumento levantado pelo ministro Flávio Dino, que defende a manutenção da proibição. Para ele, o risco à arrecadação é concreto, sob a alegação de que o patrimônio da pessoa jurídica se reduz em favor dos sócios exatamente no momento em que a Fazenda Pública ainda aguarda a satisfação do seu crédito. Sem essa restrição, existiria o risco de empresas esvaziarem o patrimônio disponível para pagamento da dívida, distribuindo tudo aos sócios e deixando a Fazenda descoberta para executar futuramente.
“Na prática, e é isso que torna esse julgamento tão relevante, sendo que a orientação mais prudente para empresas com débitos federais por ora continua sendo manter a cautela e evitar distribuir lucros sem que a dívida esteja garantida ou regularmente parcelada, até que o STF finalize o julgamento, inclusive porque mesmo com o placar formado nessa última sessão, a proclamação do resultado foi adiada — o que significa que o desfecho definitivo, e uma eventual modulação de efeitos, ainda não estão claros. Isso mantém as empresas em um cenário de insegurança jurídica que só será resolvido quando o STF, de fato, fixar uma tese vencedora”, afirma Coelho.