O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar na sexta-feira (19) a constitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a subvenção federal para custear a tarifa social de energia elétrica. O caso tem impacto direto nas contas do setor elétrico e dos estados por discutir se o financiamento da conta de luz dos consumidores de baixa renda integra a base de cálculo do imposto estadual.
O caso relatado pelo ministro Cristiano Zanin está sendo julgado no plenário virtual do STF e deve terminar em 6 de fevereiro — a corte entrou em recesso na sexta. O tema teve sua repercussão geral reconhecida em novembro de 2020, ou seja, a decisão do Supremo valerá para todas as ações similares discutidas na Justiça.
Para definir se o ICMS pode incidir sobre a subvenção, o STF vai analisar se o custeio da tarifa social deve ser considerado parte do preço da mercadoria — neste caso, a energia — ou não, servindo apenas para manter o equilíbrio financeiro dos contratos de concessão. O debate existe porque a Lei 10.438/2002, ao unificar critérios usados para considerar que um brasileiro vive com baixa renda, aumentou o número de beneficiários da tarifa social.
Esse aumento de pessoas com direito à tarifa social afetou o caixa das distribuidoras de energia elétrica. Para compensar essa perda, a Lei 10.438 autorizou a União a pagar a subvenção econômica às empresas. Alguns estados então passaram a incluir esse repasse no ICMS, dizendo que a cobrança deve ser feita porque a subvenção integra o valor total da operação.
A discussão chegou ao STF pelo Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (Siesp), que questionou a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que validou a incidência do ICMS sobre a subvenção. Para o STJ, o tributo incide sobre o valor total da tarifa de energia elétrica, que inclui o financiamento, e sua exclusão da base de cálculo é uma prerrogativa dos estados, por meio de convênio no Conselho de Política Fazendária (Confaz).
O Siesp afirmou ao STF que o ICMS não pode incidir sobre a subvenção porque os valores não são um pagamento por energia, mas uma indenização paga pela União para recompor o equilíbrio financeiro das empresas de distribuição. Segundo o sindicato, a subvenção econômica é neutralizada como política pública ao ser igualada a uma operação de circulação de mercadoria — fato que atrai a incidência do ICMS —, pois a parcela mais pobre da população acaba sendo tributada.
Zanin entende que não incide ICMS sobre a subvenção porque o valor não é uma operação de circulação de mercadoria entre a distribuidora de energia e o consumidor final, mas o resultado de uma relação jurídico-administrativa entre União e empresa responsável pelo contrato. Zanin foi o único a votar até o momento.
Isenção também
Há outro processo que discute a incidência de ICMS sobre o custeio da tarifa social sendo analisado nessa sessão do plenário virtual. Relatado pelo ministro Luiz Fux, o caso envolve um convênio do Confaz que permitiu à Bahia e a Rondônia isentar os consumidores de baixa renda da cobrança do imposto na conta de luz.
Juridicamente, a isenção para as pessoas de baixa renda formalizou a incidência do imposto na conta de luz dos demais consumidores. O ministro Luiz Fux usa o mesmo argumento de Zanin para defender a anulação do benefício fiscal.
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